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A pesquisa que embasou este estudo se insere na temática das políticas públicas de acesso à educação superior, caracterizadas, em parte, pela necessidade da garantia do direito social à educação inscrito na Constituição Federal de 1988 - CF/88.
O objetivo foi apreender como, no período de 2009 a 2014, o judiciário analisou os pedidos de acesso à educação superior, via certificação em nível de ensino médio obtida pelo Exame Nacional do Ensino Médio - Enem.
A opção pela análise do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul - TJMS - e do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro - TJRJ - justifica- -se pela incidência de julgados sobre a temática nesses espaços, como demonstram as evidências levantadas a partir da pesquisa eletrônica aos campos de "pesquisa de jurisprudência" nos sites dos tribunais de justiça estaduais do país, conforme dados apresentados na Tabela 1.
Tabela 1: Número de acórdãos encontrados com o descritor Enem nos portais eletrônicos dos tribunais de justiça dos estados e do Distrito Feder al, no período de 2009 a 2014
Os resultados obtidos indicaram a recorrência da discussão judicial acerca da concessão de certificação em nível de ensino médio com base no Enem para menores de 18 anos na maioria dos tribunais, porém figurando a Corte de Mato Grosso do Sul como aquela com maior número de casos.
Assim, inicialmente focou-se a análise sobre o TJMS, em virtude de se concentrar nesse tribunal o maior número de acórdãos sobre a temática. Posteriormente, procedeu-se também à análise das decisões proferidas pelo TJRJ, por ser o segundo tribunal com maior concentração de casos. Nesse sentido, buscou-se identificar prováveis semelhanças nas decisões desses dois tribunais e o possível alinhamento do poder judiciário sobre a questão.
Tais considerações se apresentam pertinentes no sentido de se identificarem as nuances do ativismo judicial quando se trata de judicialização de políticas educacionais. Permitem, também, diagnosticar como estão sendo julgadas ações que visam ao acesso à educação superior com a utilização da certificação em nível de ensino médio obtida pelo Enem.
A escolha desse período deveu-se à possibilidade de a certificação em nível de ensino médio pelas notas obtidas no Enem ter ocorrido a partir da aprovação da Portaria do Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Anísio Teixeira - Inep - n. 109, de 27 de maio de 2009, que instituiu as regras para a realização do Exame daquele ano (BRASIL, 2009a). O limite temporal abarcado define o ano de 2014, em virtude de que, após esse período, há alterações nas instâncias certificadoras do ensino médio,1 conforme definição dada pela Portaria do Inep n. 179, de 28 de abril de 2014, e sua retificação em 22 de julho de 2014 (BRASIL, 2014a, 2014b).
A judicialização da educação já foi observada por pesquisadores da área de educação (CURY; FERREIRA, 2009; SILVEIRA, 2010; OLIVEIRA, 2011; PINTO, 2014), porém esses estudos estão concentrados na educação básica, sendo incipientes aqueles referentes ao acesso à educação superior.
A metodologia aplicada foi a de abordagem quanti-qualitativa, com o tratamento de dados feito por análise de conteúdo. Assim, foram consideradas as decisões dos dois tribunais no período de 2009 a 2014, para identificar o entendimento sobre a concessão da referida certificação e a forma como se dá a discussão judicial sobre essa ação da política educacional, de modo que foi possível compreender como está configurada a atuação judicial a respeito do acesso à educação superior nesse período e lugar.
Ativismo judicial e políticas de acesso à educação super ior A discussão judicial a respeito de políticas públicas foi chamada de judicialização da política, já que o judiciário ocupa um papel de via privilegiada de acesso aos direitos garantidos legalmente (VIANNA; BURGOS; SALLES, 2007).
No que se refere ao direito à educação, o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) é de que é um direito constitucional privilegiado, dada sua importância na formação da cidadania e no destaque que a CF/88 (BRASIL, 1988) conferiu a ele. Nesse sentido, não apenas são imprescindíveis as políticas públicas educacionais em nível nacional, mas também se torna necessária a atuação do judiciário como fiscalizador da validade e eficiência dessas políticas.
O texto constitucional não se escusou de incluir o acesso à educação superior enquanto direito fundamental,2 incluindo, porém, ali uma ideologia meritocrática e mercadológica e, portanto, excluindo-a da concepção mais ampla do direito social.3
Para Dourado (2002), a influência do Banco Mundial impulsionou a privatização da educação superior e determinou que as políticas de Estado fossem voltadas quase integralmente para a educação básica, uma diretriz que explicita a intenção de tratar a educação superior sob o viés econômico neoliberal, especialmente no contexto dos anos de 1990. Tal diretriz pretendeu espalhar a ideia de que a educação superior não deve ser atribuição do Estado, buscando, assim, anular sua característica de direito social de obrigatória prestação estatal (DOURADO, 2002). A esse tipo de paradoxo da sociedade, onde existe, de um lado, a obrigação constitucional de democratização do acesso à educação superior, e, de outro, o sistema econômico vigente que tende a tratá-la como mercadoria, é que se deve responder quando da criação e implementação de políticas públicas de acesso à educação superior. Tais paradoxos estão presentes na judicialização dessas políticas, demandando dos tribunais posicionamentos não apenas técnico-formais, mas visões que interpretem os problemas à luz dos contextos econômico-sociais e dos princípios que a CF/88 (BRASIL, 1988) buscou resguardar.
Para Barroso (2012), a judicialização ocorre como um fato no momento da apreciação judiciária das pretensões normativas constitucionais, ou seja, judicialização é a apreciação judiciária a respeito de normas constitucionais que permitem sua exigibilidade por meio de ações judiciais.
Sobre o tema, Boaventura de S. Santos (2011) propõe uma revolução democrática da justiça, elencando uma série de medidas necessárias para que o judiciário assuma sua responsabilidade frente às desigualdades e injustiças sociais inerentes às sociedades pautadas pelas agendas dos mercados.4
Nesse contexto, a judicialização das políticas, compreendida como instrumento de efetivação dos direitos sociais inscritos na Constituição Federal por meio do judiciário, contribui para essa revolução democrática de justiça, na medida em que incide sobre a ampliação da concepção dos direitos sociais que está em curso. Entende-se a revolução democrática de justiça como um "assento na valorização da diversidade jurídica do mundo como mola propulsora do pensamento jurídico crítico" (SANTOS, B. de S., 2011, p. 7). Portanto, o pensamento jurídico, para romper com as concepções dominantes do direito, deve levar em consideração a conformação econômica dos Estados, já que as influências econômicas induzem à marginalização e exclusão de determinadas populações no momento da fruição desses direitos.
Para Boaventura de S. Santos (2011), ainda residem no sistema judiciário as influências liberais do início do século XX, traduzindo-se em movimentos que dão mais atenção aos direitos humanos civis e políticos e contribuem para a manutenção da hegemonia das classes dominantes. 5 Nesse aspecto, entende o autor que esse movimento judiciário vai ao encontro da agenda dos mercados e favorece a perpetuação da marginalização das populações já excluídas do acesso a direitos econômicos, sociais e culturais; tal movimento é nomeado contrarrevolução jurídica (SANTOS, B. de S., 2011).
A partir desses conceitos, pode-se concluir que o novo papel do poder judiciário dado pela Constituição de 1988 é de agir no sentido de garantir direitos, principalmente os direitos sociais, objeto característico das políticas públicas, julgando conforme os princípios constitucionais democráticos, confrontando as possíveis resistências que se apresentam contrarrevolucionariamente. Não se trata de interferência do Judiciário nos poderes Executivo ou Legislativo, mas sim de atuação conforme a Constituição para que se efetivem os direitos sociais já escritos.
Dentre as políticas educacionais inspiradas nesses princípios democráticos, encontra-se a certificação em nível de ensino médio com base nas notas do Enem. Trata-se de uma das ações políticas direcionadas para a expansão do acesso à educação superior, inaugurada pela Portaria n. 109/2009 do Inep, que começou a permitir que o candidato com idade superior a 18 anos que realizou o Enem e atingiu uma determinada pontuação mínima obtivesse o certificado de conclusão do ensino médio, fazendo assim com que um dos objetivos do Exame se tornasse a possibilidade de ser uma opção ao ensino médio supletivo.6 Dessa forma, o Enem contribuiria com as ações que compõem a política educacional de expansão do acesso à educação superior, nesse caso direcionado para jovens e adultos que não concluíram o ensino médio no período esperado.
Dada a histórica defasagem entre os egressos do ensino fundamental e o número de matriculados no ensino médio, percebeu-se a importância da implantação de políticas de incentivo à conclusão do ensino médio, buscando sua universalização por meio de políticas não apenas voltadas para a educação básica, mas também direcionadas a jovens e adultos que se evadiram dos bancos escolares antes de completarem sua formação (DI PIERRO, 2005).
Observa-se, a partir da leitura das portarias de instituição do Exame Nacional para Certificação de Competências de Jovens e Adultos - Encceja - dos anos de 2008 - Portaria do Inep n. 100/2008 - e de 2009 - Portaria do Inep n. 174/2009 -, que, neste último ano, a concessão da certificação em nível de ensino médio deixou de ser atribuição desse exame, tendo sido deslocada para o Enem, e que restou para ele apenas a possibilidade de certificação em nível de ensino fundamental (BRASIL, 2008b; BRASIL, 2009b). Esse deslocamento visou a alcançar as populações que foram alijadas da conclusão do ensino médio em idade própria, incentivando-as a, em apenas um exame, obter a certificação de conclusão do ensino médio e a ingressar na educação superior.
O entendimento do TJMS e do TJRJ
Se, em um primeiro momento, a certificação buscou atender à população jovem e adulta que se encontra fora das instituições escolares por motivos históricos de exclusão econômico-social e abandono causado por fracasso escolar (DI PIERRO, 2005), acabou depois sendo utilizada por estudantes regulares do ensino médio como uma forma de antecipação de conclusão do grau escolar, com vistas ao ingresso prematuro na educação superior, o que pode, no limite, denunciar a lógica meritocrática que rege o acesso à educação superior e causa a impressão de que o ensino médio é uma fase da formação escolar que se destina apenas ao cumprimento de condição obrigatória para continuidade de estudos e consequente acesso ao mercado de trabalho (SANTOS, J. M., 2011).
Ao analisar as decisões do TJMS a esse respeito, foram encontradas as seguintes ações: 188 mandados de segurança, 50 agravos regimentais e dois agravos de instrumento. De todos os mandados de segurança impetrados pelos responsáveis ou pelos próprios jovens que solicitavam o ingresso à educação superior, 184 versaram sobre pedidos de concessão da certificação em nível de ensino médio para menores de 18 anos e quatro disseram respeito à concessão da certificação para maiores de 18 anos. Dos quatro mandados de segurança sobre maiores de 18 anos, três foram indeferidos e um foi deferido. Já daqueles a respeito de menores de 18 anos, 156 obtiveram deferimento do pedido e 28 receberam indeferimento.
Dos 50 agravos regimentais impetrados pela Secretaria Estadual de Educação de Mato Grosso do Sul, 35 foram contra a concessão da certificação, sendo três destes deferidos e 32 indeferidos; 15 foram contra a negativa da concessão da certificação, impetrados pelos responsáveis dos jovens que buscavam o acesso à educação superior, sendo que apenas um foi deferido, restando 14 indeferidos. Foram encontrados dois agravos de instrumento, também impetrados pelos responsáveis dos jovens, contra a negativa de concessão da certificação pela via judicial e ambos foram indeferidos, conforme os dados apresentados na Tabela 2.
Em relação ao TJRJ, foi possível observar que as decisões se avolumaram a partir de 2013 e se mantiveram após esse período.7 Foram encontrados 62 mandados de segurança, seis agravos de instrumento, seis apelações e dois reexames. As ações tiveram como foco os aprovados menores de 18 anos. Dos mandados de segurança, 56 foram favoráveis e seis, indeferidos. Dos agravos de instrumento, três foram negados para os estudantes e três foram negados para a Secretaria Estadual de Educação. Os reexames foram favoráveis e as apelações, indeferidas.
Os dados encontrados nos tribunais desses dois estados encontram- se organizados nas tabelas 2 e 3.
Pode-se inferir que o aumento das decisões do TJRJ sobre a temática é decorrente, em grande medida, da Súmula n. 284, de 10 de julho de 2012, que caracteriza a jurisprudência dominante dessa Corte sobre a temática,8 que diz:
ESTUDANTE MENOR DE 18 ANOS . APROVAÇÃO NOS EXAMES DE ACESSO À UNIVERSIDADE ANTES DE CONCLUSÃO DO ENSINO MÉDIO. CONCLUSÃO EM CURSO SUPLETIVO. POSSIBILID ADE. O estudante menor de 18 anos, aprovado nos exames de acesso à universidade, pode matricular-se no curso supletivo para a conclusão do ensino médio. (RIO DE JANEIRO, 2012, p. 1)
Observou-se, ainda, que, em ambas as situações, os tribunais não reformaram suas decisões, mesmo para os casos de indeferimento da concessão da certificação por parte da Secretaria, que não tinha o posicionamento majoritário, inclusive declarado pela Súmula n. 284. Ilustra esse fato o agravo de instrumento do TJRJ que mencionava:
Conforme salientado na decisão recorrida, trata-se de antecipação de tutela concedida sem a presença dos requisitos exigidos pelo artigo 273 do CPC, tendo-se registrado que, apesar de demonstrar sua aptidão intelectual para ingressar em instituição de ensino superior, a recorrente ainda não completou a grade curricular do ensino médio, circunstância não suprível pela aprovação no ENEM. (RIO DE JANEIRO, 2013a, p. 4)
Diante da variedade de expressões encontradas, escolheu-se analisar os argumentos recorrentes que exemplificam o entendimento majoritário desses dois tribunais, sem prejuízo de futuras análises pontuais sobre os dados levantados.
As expressões agrupadas sob esses termos apresentaram divergências principalmente a respeito da interpretação dos artigos 205 e 208 da CF/88. Os argumentos de solicitação de concessão judicial da certificação afirmam, em síntese, que o alcance da nota mínima exigida pelas portarias que regulam o Enem para a obtenção da certificação é uma comprovação da capacidade exigida pelo inciso V do artigo 208 da CF (BRASIL, 1988).
A lógica dessa argumentação identifica a possibilidade de certificação pelo Enem como uma garantia constitucional de acesso aos níveis mais elevados do ensino, assim como o alcance de notas no Enem como comprovação de capacidade. Nesse sentido, aparece em conjunto com tal argumentação a indicação de obtenção de notas acima das exigidas.
Algumas expressões ainda indicam que não apenas o alcance das notas mínimas exigidas, mas também a garantia de vaga em curso superior comprovam tal capacidade, o que, conforme essa linha argumentativa, seria a única exigência necessária para garantir o acesso aos níveis mais altos de ensino. Percebe-se, diante desses argumentos, que o entendimento desenhado por esses tribunais é de que o alcance das notas exigidas no Enem para a concessão da certificação, assim como a garantia de vagas na educação superior comprovam essa capacidade, adjetivada pelos magistrados de maturidade intelectual.
Importa destacar um caso em que uma estudante, menor de 18 anos, foi reprovada em uma disciplina do ensino médio. Para esse caso, os julgadores alegaram que não se pode falar em capacidade intelectual excepcional que justifique a habilitação no ensino médio para o ingresso no ensino de nível superior e que:
[...] seu ingresso contribuiria para a deterioração do sistema de ensino brasileiro, com efeitos nocivos para a sociedade como um todo, na medida em que esse profissional despreparado ou insuficientemente qualificado ingressará no mercado de trabalho sem condições mínimas de atender às exigências do cotidiano. (MATO GROSSO DO SUL, 2010a, p. 4)
Assim, ficaria resumido o entendimento do Tribunal da seguinte maneira: um aluno que ainda não concluiu o ensino médio e obtém notas necessárias para o ingresso na educação superior faz jus ao direito de acesso à educação superior. De outro lado, um aluno que, mesmo atendendo aos mesmos requisitos, apresente reprovação em uma das disciplinas não possui condições de ver garantido o mesmo direito.
Ora, a contradição expõe o conceito adotado pelo Tribunal de que a reprovação é mais danosa do que a falta de conclusão, já que não se pode afirmar que todos os impetrantes que obtiveram deferimento da certificação sem concluírem o ensino médio, e consequentemente ingressaram na educação superior, seriam aprovados em todas as disciplinas do ensino médio. Se, no entendimento do Tribunal, as notas no Enem exigidas para concessão da certificação comprovam a capacidade intelectual, e se é possível a dispensa de conclusão das disciplinas do ensino médio, qual a lógica implícita nessa decisão em que a reprovação passa a ser impeditivo para o acesso à educação superior?
Observa-se, nesse caso, que há supervalorização do resultado da avaliação de aprendizagem, mesmo existindo aprovação em avaliação de larga escala, como é o caso do Enem. Com isso, é minimizado o valor do Enem como política social voltada para a ampliação do acesso à educação superior.
O mesmo ocorre no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, quando informa:
Com efeito, apesar de demonstrar sua aptidão intelectual para ingressar em instituição de ensino superior, a agravada não completou a grade curricular do ensino médio, o que não pode ser suprida pela aprovação no ENEM, na medida em que existe a possibilidade de não ser a mesma aprovada em todas as disciplinas constantes no 3º ano letivo, ainda em curso. (RIO DE JANEIRO, 2013a, p. 2-3)
Também ao editar a Súmula n. 284, o Tribunal assume, como posição majoritária, que o ingresso à educação superior tem como requisito essencial a conclusão do currículo do ensino médio, enquanto que a idade seria critério desnecessário, diante da força do resultado positivo da avaliação (Enem). Nesse sentido, abre a possibilidade de o estudante menor de 18 anos concluir o ensino médio por meio do ensino supletivo, o que contradita a própria Lei n. 9.394/1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional - LDB (BRASIL, 1996)), amplamente utilizada como argumento para a concessão da certificação. Conforme exemplifica o seguinte acórdão:
No entanto, este Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado através da Súmula 284 no sentido de não impedir o acesso à Universidade, desde que busque o candidato a aprovação no curso supletivo, como prova da conclusão do ensino médio. Desta forma deve a menor buscar sua inscrição junto ao Supletivo para concluir e obter seu certificado da conclusão do ensino médio, e que servirá de base para sua inscrição na Universidade do Estado do Rio de Janeiro, onde sua vaga será reservada por força de liminar. (RIO DE JANEIRO, 2013b, p. 2)
Essa aparente incoerência nas decisões desses tribunais permite inferir que a lógica implícita ao conjunto das suas decisões está fundada em uma concepção de Estado Liberal de Direito e, portanto, ainda não foca os direitos de caráter social na lógica do Estado Democrático de Direito, em que caberia ao judiciário contribuir como instrumento de efetivação das políticas de caráter social em detrimento da lógica individualista.
Ressalta-se que, ao analisar as decisões dos tribunais em tela, foi possível identificar que os argumentos apresentados eram pautados por termos iguais ou equivalentes, que, inclusive, eram recorrentes nas diversas ações analisadas.
Nesse sentido, busca-se, nas seções seguintes, explicitar os argumentos presentes nas decisões desses tribunais a partir dos termos mais frequentemente utilizados nas ações analisadas.
Termos recorrentes: limite legal para concessão da certificação; avanço de etapas; idade; objetivos da certificação
Os termos que foram recorrentes nas ações analisadas e que constam agrupados nesta seção são: limite legal para concessão da certificação; avanço de etapas; idade; objetivos da certificação. Esses termos referem-se aos fundamentos legais para concessão ou negativa de concessão da certificação, e especificamente aludem aos artigos da LDB e das portarias de instituição do Enem. Aliadas às citações de dispositivos legais, encontram-se também interpretações por parte dos julgadores acerca dos objetivos da certificação.
Destaca-se que a defesa da obediência imediata aos ditames legais é feita pela Secretaria de Estado de Educação - SED -, quando contesta os pedidos de certificação ou contra eles interpõe recurso, argumentando que a certificação pode ser concedida nos casos expressamente previstos, ou seja, para maiores de 18 anos que tenham atingido as notas mínimas exigidas, conforme exemplificado pela expressão "A administração pública é regida pela legalidade, portanto está impedida de expedir documentos fora das hipóteses legais." (MATO GROSSO DO SUL, 2010b, p. 3).
Esse princípio da legalidade, exposto no artigo 37 da CF,9 norteador da administração pública (MEIRELLES; WALD; MENDES, 2009), impede que a SED tome atitudes fora dos parâmetros normativos que regem a concessão da certificação e tal defesa se consolidou nas argumentações contrárias à concessão encontradas nos acórdãos, exemplificadas pelas expressões sobre:
1) a falta de alcance de notas mínimas exigidas:
A lei não dá margem para o julgador analisar a razoabilidade ou não da opção do Órgão responsável pela educação no país, sendo, na verdade, texto fechado, com uma única interpretação possível, por isso, o caso é de sua aplicação por subsunção, ou seja, ocorrido o fato descrito na lei (inobservância da pontual mínima), a consequência deve ser igualmente prevista na lei (reprovação). (MATO GROSSO DO SUL, 2013a, p. 2)
2) a falta de realização do Enem: "Estudante não realizou o Enem, portanto não faz jus à certificação solicitada à SED" (MATO GROSSO DO SUL, 2013b, p. 3).
Importa destacar neste momento o grande número de casos em que não houve resposta à citação, a argumentação da administração não foi especificada no texto do acórdão e casos em que houve notícia de concessão da certificação pela SED por força de decisão judicial e opção por não apresentar recurso. Infere-se que, dado o entendimento majoritário do TJMS em conceder amplamente a certificação, a SED acabou desistindo de argumentar contrariamente, ora informando que não interporia recursos, ora nem respondendo às citações, indicando uma postura derrotista frente a essas demandas, já que seus argumentos raramente foram acolhidos pelas decisões.
No caso do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, houve o indeferimento dos embargos de declaração impetrados pela Secretaria de Educação do Estado em que alegava que o acórdão do TJRJ não se referia aos argumentos legais apontados por ela na apelação, inclusive o art. 38 da LDB. Nesse caso, o TJRJ limitou-se a responder que, "quando o julgador fundamentadamente presta a tutela jurisdicional, não está obrigado a enfrentar todas as teses jurídicas deduzidas pelas partes, ou fazer expressa menção dos dispositivos legais tidos por violados" (RIO DE JANEIRO, 2014a, p. 157). Em outro caso, a Secretaria Estadual de Educação se limitou a apresentar questões formais, sem entrar no mérito, alegando que "a indicação do Ilmº Secretário Estadual de Educação do Estado do Rio de Janeiro como autoridade impetrada foi equivocada e deverá ser regularizada pelo juízo a quo" (RIO DE JANEIRO, 2014b, p. 2).
Decisões como essa levam as Secretarias de Educação a desistir de impetrar recursos, e acabam por induzi-las à certificação.
Nesse sentido, as decisões dos tribunais afastam a incidência do artigo 38, II da LDB, assim como os artigos das portarias de instituição do Enem, que estabelecem o limite de idade para concessão da certificação. As argumentações sobre legalidade encontradas nas decisões indicavam a desconsideração do limite de idade para obtenção da certificação, já que "O êxito no ENEM é evento suficiente para excepcionar a fixação da maioridade como critério rígido de outorga ao certificado de conclusão no segundo grau" (MATO GROSSO DO SUL, 2013c, p. 3), e:
De fato, a Lei nº 9.394/96 prevê a idade mínima de dezoito anos como exigência para a realização do Exame Supletivo no nível de conclusão do Ensino Médio [...]. Contudo, na hipótese em análise, o requisito formal da idade deve ser mitigado, principalmente, em razão do grau de maturidade apresentado pelo agravado que, aos dezessete anos, obteve aprovação em Curso Superior através de concorrido exame para ingresso. (RIO DE JANEIRO, 2014b, p. 3-4)
O fato de os solicitantes se utilizarem da certificação para o ingresso em cursos superiores constituiu grande peso nas decisões de concessão, em que aparecem reiteradamente expressões como "A idade, por si só, não pode ser causa de limitação ao estudo" (MATO GROSSO DO SUL, 2011a, p. 6) e "Não atender ao limite de idade não deve tolher o acesso a nível educacional superior" (MATO GROSSO DO SUL, 2011b, p. 3), ou "O critério etário para o acesso aos níveis superiores de ensino não deve se sobrepor ao critério pautado na capacidade intelectual e no amadurecimento do estudante" (RIO DE JANEIRO, 2014c, p. 3).
Há também, nas decisões do TJMS, o argumento em favor da interpretação do Instituto de o avanço de etapas (art. 24, V, c, da LDB) ser aplicável às situações de mudança de nível educacional. Isso corrobora o argumento de entender o direito constitucional à educação em sentido amplo, exemplificado pela expressão "A idade não pode servir de obstáculo para a aquisição de direito" (MATO GROSSO DO SUL, 2011c, p. 2).
Essa linha argumentativa carrega a ideia de que o art. 47, §2º da LDB autoriza o avanço de etapas no sentido de permitir a entrada na educação superior de aluno que não concluiu o ensino médio, como na expressão "Artigos 24 e 47 da LDB permitem que haja exercício de Curso Superior por quem ainda não concluiu o 3º ano do Ensino Médio" (MATO GROSSO DO SUL, 2012, p. 4).
O conteúdo do artigo 47 da LDB, que versa sobre o avanço de etapas para alunos de educação superior que apresentam extraordinário aproveitamento nos estudos, refere-se apenas à educação superior, enquanto o artigo 24, inciso V, da LDB, indica a possibilidade de avanço de estudos mediante verificação do aprendizado na educação básica (BRASIL, 1996).
Ou seja, não há previsão legal sobre a possibilidade de avanço de estudos entre a educação básica e a educação superior. Essa questão, no sentido dado pelo Tribunal, foi discutida pela Câmara de Educação Básica - CEB - do Conselho Nacional de Educação - CNE -, no Parecer n. 01/2008, e a conclusão dos pareceristas foi que o avanço de etapas é constitucional se ocorrer no interior de cada nível de ensino (BRASIL, 2008a). Encontra-se aqui uma argumentação do Tribunal em desacordo com conceituações da área educacional, já que, nos casos apreciados, trata-se justamente da passagem de nível de ensino, que seria inconstitucional no entendimento do CNE.
Encontrou-se nos acórdãos a discussão a respeito dos objetivos da certificação, sendo levantados argumentos tanto a favor como contra sua concessão. Nas argumentações apresentadas pela SED, houve defesa dos institutos legais que dispõem sobre o ensino médio, como na expressão "Há previsão explicita de duração mínima de 3 anos para o Ensino Médio - art. 35 da LDB" (MATO GROSSO DO SUL, 2011d, p. 3).
Também se encontrou a defesa, tanto pela SED quanto em votos vencidos nas decisões de concessão, de a certificação existir apenas para os casos de maiores de 18 anos que não concluíram o ensino médio em idade adequada, como nas expressões: "Enem tem como objetivo atender àqueles que não tiveram acesso ao Ensino Médio na época própria, substituindo o ENCCEJA" (MATO GROSSO DO SUL, 2013d, p. 2); "Certificação visa especificamente à inclusão daqueles que não concluíram o Ensino Médio em idade apropriada e não integram o sistema escolar regular" (MATO GROSSO DO SUL, 2013e, p. 3) e "Aliás, tal estipulação evidencia com clareza a natureza de política afirmativa atribuída à benesse, a ser utilizada como forma supletiva e, não com o fito de burlar o sistema regular de ensino previsto na Lei de Diretrizes e Bases da Educação" (MATO GROSSO DO SUL, 2013e, p. 5).
Essa argumentação se alia aos objetivos da certificação pelo Enem enquanto substituta do Encceja. Percebe-se, diante desses argumentos, que as instâncias certificadoras buscaram defender as finalidades dessas políticas nos casos analisados, bem como alguns dos julgadores; porém foram argumentos desconsiderados na maioria das decisões.
Nesse aspecto, o pensamento majoritário optou por entender que a capacidade intelectual demonstrada por obtenção das notas mínimas exigidas, ou mesmo por garantia de vaga em curso superior, poderia sublevar esses objetivos políticos da certificação; inclusive, utilizando-se de uma argumentação totalmente contrária aos princípios constitucionais e determinações legais, encontrou-se nas decisões de concessão o desprezo pelos objetivos do ensino médio enquanto etapa fundamental para a formação escolar, conforme o trecho:
O Ensino Médio não possui uma finalidade em si próprio, ou seja, não se conclui esta etapa com o objetivo de obter condições para exercer atividades profissionais ou encerrar o ciclo de estudos, e sim, como um passaporte para ingresso na universidade. (MATO GROSSO DO SUL, 2011e, p. 2)
Em outro caso, a exigência de conclusão do ensino médio foi considerada desproporcional, conforme ilustra a transcrição a seguir exposta:
Ressalte-se, ainda, que a educação é direito social fundamental, que deve ser assegurado com absoluta prioridade em relação às crianças e adolescentes, incumbindo ao Poder Público sua promoção, proteção e defesa, nos termos dos artigos 205, 208, V, e 227 da Constituição da República, não podendo o Estado opor aos destinatários deste direito exigências desproporcionais para o ingresso nas universidades. (RIO DE JANEIRO, 2014c, p. 3)
Também se considera que a aprovação no Enem demonstra que o programa do ensino médio foi assimilado:
Neste diapasão, deve-se considerar que o aluno, ao obter nota suficiente para alcançar os êxitos acima descritos, demonstra ter adquirido e assimilado o programa proposto para o Ensino Médio, não merecendo ser penalizado apenas por sua idade cronológica não ter acompanhado seu desenvolvimento intelectual. (RIO DE JANEIRO, 2015b, p. 5)
Essa afirmação corrobora observações já apontadas em investigações acerca da influência do Enem nos currículos do ensino médio (LOPES; LÓPEZ, 2010; SANTOS, J. M., 2011; SOUSA, 2003; ALVES, 2009). Se, por um lado, buscou-se uma influência positiva do exame em relação ao ensino médio, como uma tentativa de melhoria da qualidade e das habilidades e competências a serem desenvolvidas, com vistas a uma cidadania democrática, o entendimento dos Tribunais de Justiça analisados denuncia a valorização da cultura da performatividade, nos termos de Ball (2002), assim como o esvaziamento da finalidade educacional própria do ensino médio, que acaba por ser visto apenas como "um passaporte para ingresso na universidade" (MATO GROSSO DO SUL, 2011e, p. 3).
Tal posicionamento acaba por valorizar mais uma interpretação sobre o direito individual de cada impetrante, ou seja, o direito individual de acesso à educação superior, a despeito dos objetivos e finalidades do ensino médio, do que a necessidade dessa etapa educacional para a construção da cidadania.
Tais argumentos demonstram ainda a desconsideração, por parte dos tribunais, das finalidades da certificação enquanto ação integrante das políticas de acesso à educação superior direcionadas para a população jovem e adulta. Dessa maneira, a apresentação desses argumentos corrobora um aspecto encontrado no trabalho de Pinto (2014) sobre a falta de diálogo do Poder Judiciário com a área educacional no momento da discussão judicial de políticas educacionais.
Termos recorrentes: jurisprudência
Esta seção explicita o uso recorrente do termo jurisprudência nos argumentos de fundamentação das decisões. A jurisprudência refere-se a julgamentos anteriores sobre a mesma temática.
Foi possível encontrar amplo uso desse tipo de fundamento para a concessão da certificação pelos tribunais analisados. As decisões citadas foram, majoritariamente, as anteriores do próprio Tribunal, inclusive tendo sido encontrados acórdãos sem fundamento além de citações diretas de outros julgados. Tal cenário pode ser exemplificado pela expressão:
A concessão está em harmonia com decisões anteriores do TJ MS e, casos de aprovação para curso superior por meio do ENEM, a maioria dos julgados deste Tribunal é no sentido de conceder a segurança pleiteada quando o único requisito não cumprido for a idade mínima. (MATO GROSSO DO SUL, 2013a, p. 3)
Apenas a partir de 11 de março de 2013 começam a aparecer referências a julgados de outros tribunais, tanto no sentido de concessão como para a negativa de concessão. Importa destacar que, mesmo nas decisões de concessão, a partir dessa data, encontram-se votos vencidos que se baseiam em uma decisão do Superior Tribunal de Justiça - STJ -, que manteve a negativa de concessão para um solicitante reprovado no ensino médio. Esse caso foi importante por provocar o STJ a se manifestar acerca desse tipo de situação.
Tal manifestação ocorreu no sentido de considerar a possibilidade de certificação pelo Enem enquanto ação integrante das políticas de democratização do acesso à educação superior para jovens e adultos, conforme o trecho:
Em síntese, os motivos estão consubstanciados no fato de que a certificação, prevista na Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional e no Edital do ENEM 2010, refere-se a alunos do sistema supletivo, previsto nos arts. 37 e 38, da Lei n. 9.394/96. Tais alunos são aqueles que não tiveram oportunidade de cursar o Ensino Médio da idade própria, nos termos da própria legislação. (BRASIL, 2013, p. 6)
Entendeu o julgador, nesse sentido, que tanto a legislação como as normativas das portarias do Enem são claras quanto ao limite etário para a concessão da certificação e que a administração pública deve obedecer ao princípio da legalidade, sendo, portanto, descabida a solicitação desse direito para menores de 18 anos, como exemplificada pela expressão "a decisão administrativa meramente observou as normas constitucionais e legais pertinentes, com especial atenção aos regulamentos previstos para o ENEM 2010" (BRASIL, 2013, p. 7).
Cabe salientar que apenas uma decisão do STJ acerca do caso não tem o poder de vinculação direta para as decisões dos tribunais, porém pode indicar um caminho a ser seguido em demandas com o mesmo teor. Tal entendimento foi defendido explicitamente por alguns julgadores, quando afirmaram que a "Certificação visa especificamente à inclusão daqueles que não concluíram o Ensino Médio em idade apropriada e não integram o sistema escolar regular, circunstâncias indiscutivelmente diversas daquela em que a impetrante se encontra", ou ainda proclamaram que "O que o poder judiciário está fazendo é uma subversão dos valores encartados em lei, para prevalecer os valores subjetivos de cada julgador" (MATO GROSSO DO SUL, 2011d, p. 3).
Em relação ao TJRJ, os argumentos favoráveis ao ingresso à educação superior dos menores de 18 anos aprovados no Enem mantiveram-se inalterados, particularmente por força da Súmula n. 284.
Assim, foi possível observar que os entendimentos do STJ acabaram vencidos pela visão majoritária dos tribunais, que se consolidou no sentido contrário, de desconsiderar as limitações legais e normativas de idade, assim como as finalidades da certificação enquanto parte das políticas educacionais para jovens e adultos, promovendo sua concessão e, consequentemente, o acesso à educação superior para menores de 18 anos sem a conclusão do ensino médio.
Diante dessas análises, foi possível considerar configurado o ingresso de menores de 18 anos que não concluíram o ensino médio na educação superior nesse período, dado pelas decisões dos tribunais analisados. Um ingresso que não atende estritamente aos requisitos legais e normativos e não respeita os objetivos políticos da certificação enquanto uma política pública.
Considerações finais
A partir dessas análises, pode-se verificar que o entendimento majoritário dos tribunais foi a favor da concessão da certificação para menores de 18 anos ainda matriculados no ensino médio, utilizando-se, dentre outros, de argumentos relativos a: 1) afastamento de incidência do limite etário contido tanto na LDB como nas portarias de instituição do Enem; 2) valorização da avaliação feita pelo Enem enquanto comprovação da capacidade, adjetivada pelos julgadores de intelectual, o que seria garantia constitucional do direito de acesso à educação superior, permissão contida na LDB para o avanço de etapas entre a educação básica e a educação superior; 3) finalidade da certificação como possibilidade de acesso à educação superior para quem demonstrasse capacidade - medida pelo alcance da nota mínima exigida pelas portarias de instituição do Enem; e 4) referências a decisões anteriores do próprio tribunal como justificação para os julgamentos.
Esta última argumentação foi combatida por entendimentos minoritários encontrados em poucas decisões, que compreenderam as finalidades da certificação enquanto uma ação integrante das políticas voltadas à educação de jovens e adultos. Tal entendimento minoritário se mostrou em sintonia com a necessidade de atuação judicial no sentido de ampliar os direitos sociais de maneira democrática, priorizando as ações direcionadas a populações historicamente alijadas do acesso e da fruição da educação superior.
Uma interpretação possível para esse entendimento majoritário poderia ser a identificação de uma contrarrevolução jurídica, no sentido dado por Boaventura de S. Santos (2011). A ampla concessão das certificações para pessoas menores de 18 anos ainda matriculadas no ensino médio, que garantiu vaga em instituições de ensino superior, pode indicar uma resistência do sistema judiciário a se apropriar dos objetivos das políticas públicas voltadas para a ampliação de acesso à educação superior direcionadas para a população jovem e adulta.
No Estado Democrático, é dado ao judiciário o papel de agente democrático, para que garanta, por meio de suas decisões, a efetividade dos princípios constitucionais, ou seja, um ativismo judicial que tanto siga os objetivos constitucionais como contribua com as finalidades das políticas públicas em prol da efetivação de direitos sociais.
Poder-se-ia considerar que esses tribunais apresentam uma contrarrevolução jurídica quando garantem, em ampla maioria, a possibilidade de acesso à educação superior a pessoas que ainda não concluíram o ensino médio, julgando contrariamente a normas explícitas da LDB, às portarias de instituição do Enem e aos objetivos constitucionais democráticos das políticas direcionadas para a educação de jovens e adultos.
Ao afirmar garantir um direito individual baseando-se na lógica meritocrática, esses tribunais ignoram os princípios democráticos que norteiam as políticas educacionais. Tal atuação, portanto, encontrar-se-ia no sentido contrário ao papel do Judiciário em um Estado Democrático de Direito.
Talvez se possa dizer que ganharam alguns indivíduos, alguns adolescentes que ainda se encontrassem sem condições para tal acesso caso não o obtivessem pela via judicial. Porém atuar o Judiciário no sentido de proporcionar acesso a direitos àqueles que já possuem condições de garanti-los independente da via judicial não parece ser o objetivo da judicialização, nem do ativismo judicial, além de ser uma atuação contrária aos princípios sociais da democracia brasileira encartados na CF/88.
Se, infelizmente, o número de vagas da educação superior ainda é limitado, e se os objetivos das políticas públicas educacionais são proporcionar democratização de acesso, principalmente às populações historicamente marginalizadas, parece que a atuação dos tribunais em tela acaba por mitigar tais finalidades, a fim de que a educação superior continue a ser garantida majoritariamente a quem já possui condições de acesso, desvirtuando, portanto, o papel do Judiciário no contexto do Estado Democrático de Direito, promovendo um acesso oblíquo à educação superior.
